第 358 期

知識產權
淺談專利與競爭規範
Introduction to patent and competition regulations

依據中華民國專利法第1條：「為鼓勵、保護、利用發明與創作，以促進產業發展，特制定本法」，可知該法之立法目的在於敦促發明和創作的最大社會效用。什麼是可予發明之專利呢? 答案是任何人發明或發現新而有用之方法、機器、製品或物之組合，或新而有用之改良，具有新穎性、進步性、產業利用性，並賦予充份揭露、可適格標的與可據以實施等特質，皆可以申請專利。換言之，任何新創的思想，亦即是太陽底下由人類製造出來的東西都可以申請專利，但專利是否具有商業價值或容不容易防止他人為商業之利用，獲取權利金則另當別論。且不管是專利申請、無侵害分析或是專利授權策略討論等，這些點點滴滴實在是組織競爭力的關鍵點。

專利有效性判斷與興訟策略
在專利侵權的訴訟中，往往在原告（被侵權人）主張專利權受到侵害時，被告（侵權人）會同時提起專利無效（invalid）的抗辯，通常會就以下主張專利無效：先前技藝（prior art）、顯而易見（obviously）、先前可預期（anticipation）(欠缺新穎性)、行政程序瑕疵、公開使用或銷售等等。就專利權人而言，興訟策略之意涵在於透過控告競爭廠商專利侵權，以遂行限制其競爭進而享有強勢市場力量之目的，以製造業而言，專利訴訟是箝制競爭對手出貨的最好方式，此為歐美大廠進行產業競爭的必要手段。反之，就非專利權人而言，由於專利訴訟案曠日費時，單一個案往往需歷時至少兩年方有可能水落石出，若特定產業之產品生命週期較短，當廠商受到專利侵權之指控時，應盡速採取救濟行為，反告對方專利無效以延長訴訟期間。

專利保護與反托拉斯之矛盾
又依據中華民國公平交易法第1條：「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法」，可知該法之立法目的在於避免廠商獨大，維護市場效率。上述二法均以促進產業發展與促進經濟安定、繁榮為目的。然而，當專利保護過度，縱容權利範圍無限擴張解釋，以致影響他廠的研發及生存時，極可能演變為不公平競爭甚至獨占的局面，總體經濟福利將隨之縮減，有違「反托拉斯（antitrust）」精神。

以美國聯邦巡迴上訴法院案例而言，由於當前日益增加的專利訴訟可見，原告、被告常各執一方、互相控訴，流於各說各話，諸多爭議仍將懸而未決，隨時間的層面而延展的面向亦不相同，實因當代科技研發日新月異之速，致使公平交易法對於專利訴訟所引發不公平競爭之認定尚未建立有利判例或判決共識，仍多繫於法官的自由心證；故專利訴訟與衍生之不公平競爭問題宜回歸專利法思索解決之道。

發明的揭露與喪失新穎性
基於社會公義，已在公領域（public domain）的技術，會使公眾以為可自由使用，因此若符合中華民國專利法第22條之除外條款者，應及時申請（timely application），把握六個月的緩衝期（grace period），然各國之期限並不相同，在美國專利法此優惠期為一年（one year bar）。

中華民國專利法第56條第1項明定專利權之效力及保護範圍：「物品專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約（offer for sale）、販賣、使用或為上述目的而進口該物品之權。」該法條描述專利之權利有五種，亦即使用、製造、販賣、進口、為販賣之要約，因此對於基於實驗目的，與有價之交換（商業用途），即形成一微妙之模糊界限。對於試銷及公開使用之認定，尤其研究、實驗之定義與期間起迄點之認知，深受專業工程師或法律從業者的基準點差界而出現爭議。

公開使用與試銷之案例眾多，在生技醫藥訴訟案例中，以SmithKline Beecham與Apotex於2004年的新藥案例而言，SmithKline Beecham於雙盲臨床試驗之後隔一年才進行專利之申請，對於臨床試驗是否為實驗目的之使用當時多有討論，美國聯邦巡迴上訴法院認為臨床試驗係為測試新藥安全性與有效性，而非發明化合物本身特性鑑定，將之排除於實驗目的之適用。

另以C.R. Bard與M3 system於1998年的醫材改良案例而言，在研發階段時，若第一代產品已取得專利並於市場銷售，爾後研發第二代改良式新產品時，雖可做為專利佈局之新一代產品，但尚未申請新的專利前，若與廠商往來並提到新產品之優勢及可銷售價格，雖未上市，且未通過臨床試驗，則可能落入銷售要約之適用，並有企圖壟斷市場反競爭行為之被提起訴訟疑慮。雖然販售或許未能獲利，而是維持研發者之經營所需，但獲利並非判斷重點，只要該販售行為已達其建立市場之目的即屬於銷售意圖。

進而言之，若產品改良之目的純然為提升產品使用之效果或減少使用者使用不當之機率，則顯然為專利權善用；但若產品修改之目的並不單純由提升使用正確度或社會福祉為主要考量，則有專利濫用（misuse）之虞。換言之，修改動作使得既存使用者（醫師）對使用他廠產品有所疑慮，且自然有提高轉換成本之考量，藉此增加潛在競爭者的進入障礙，並削弱現有廠商的競爭力。再發明顯然有排除競爭廠商販售舊型產品之潛在企圖。法院對於不公平競爭之認定仍未有定論，然而，許多科技大廠確實挾豐厚財力、人力，利用各種技術、商業或法律途徑，限制現有競爭對手或潛在競爭者的競爭強度。

生技產品研發過程長、亟需資金挹注，除非有聲明為研發試驗用途，並於產品上貼上樣品之字樣以召世人，以期避免落入不合法銷售行為之適用。在冗長的訴訟過程中則可以新一代產品取代現有產品，藉此迴避設計以降低侵害他人專利可能造成公司之傷害。對於較晚進入市場的公司，面對先行者完整建立的專利網，侵害智慧財產權的風險相對提高，唯有投入更多的研發資源，才能避免侵犯他人的智慧財產權。

不公平競爭行為與對非專利權人之影響
對於非專利權人而言，賴以維生的產品遭逢專利權人修改，致使無法繼續生產的風險源即難以避免，這是握有專利權企業的策略選擇自由，也是無專利權公司的先天弱點。廠商為專利權興訟，目的所在多有，由企業經營面多方觀之，確有其無可取代之策略優勢；然而，以法律賦予專利權利之初衷以及社會整體福祉觀之，當前專利興訟的過度膨脹，使科技業者基於潛在專利侵權訴訟風險之考量，反而對技術研發之卻步，此外，訴訟過程中兩造所耗費之資源、成本與法院使用率，對社會整體卻非好事一樁。投入的社會資源卻成為沉沒成本。

智慧財產權對於當代企業的重要性與日俱增，尤其專利權更可作為科技公司競爭的籌碼和武器，居於劣勢的企業當思進取，若將競爭基礎建於他人專利之上，只能風行草偃、隨波逐流；唯有憑藉自己的智慧財產權，才有機會保障競爭優勢的持久性。

參考資料：
1. 中華民國專利法
2. 美國專利法
3. 林卓毅，交通大學科技法律研究所智財契約與授權課程，2010年6月12日演講稿。
《文：疫苗研發中心曹詠青》