NHRI Communications

第 390 期

研究發展
醫療糾紛鑑定的未來―由專業鑑定探討醫療糾紛鑑定之興革
NHRI researcher shares on the future of identification of medical malpractice

醫療糾紛鑑定在醫療糾紛法院判決中扮演著非常重要的角色，協助檢察官及法官在具體個案中判斷醫師是否違反注意義務。然而鑑定報告的真確性、公平性以及效率，卻存在著許多爭議。病方常常在鑑定報告結果不利於己的情況下質疑其醫醫相護的可能性，而醫方也同樣地在結果不利於己的狀態下認為鑑定結果是醫醫相害。

司法機構對於鑑定的過程也有著許多無奈，包括：鑑定結果沒有回答移送鑑定時所提問之問題、沒有記載鑑定理由及其依據、法院無法具體判斷鑑定結果之真確性等問題。鑑定單位更有著許多困境，包括：司法機關移送鑑定時相關的物證保全有所不足、司法機構所提之問題並非醫學上的判斷而係法律上的評價、司法機構並未明確釐清送交鑑定的相關爭點等。這些問題具體反應在許多醫療糾紛案件需要反覆進行多次鑑定的情況，不僅增加訴訟成本，也延宕了訴訟的程序。

有鑑於此，本院群體健康科學研究所陳榮基兼任研究員、賴惠蓁研究助理及東海大學法律系吳俊穎副教授撰文以醫審會之鑑定程序為主，參酌國內其他領域之專業鑑定，包含工程鑑定、專利侵害鑑定與車輛行車事故鑑定，介紹各單位之鑑定程序；此外，參酌上述各專業鑑定之鑑定程序後，針對現行行政院衛生署醫事審議委員會（下稱「醫審會」）之醫療糾紛鑑定程序提出相關改善建議。茲節錄精采內容與讀者分享。

行政院衛生署醫事審議委員會
行政院衛生署於2005年11月23日訂立行政院衛生署醫事審議委員會鑑定要點。按醫療法第98條第1項第4款規定，醫審會的其中一項任務係接受司法或檢察機關之委託鑑定。

行政院衛生署除訂立行政院衛生署醫事審議委員會鑑定要點外，為辦理醫療糾紛鑑定案件，亦訂定「醫療糾紛鑑定作業要點」（下稱「鑑定作業要點」），該要點內容共計有17點，明確規範醫療糾紛鑑定之作業流程。以下將針對醫審會之鑑定流程進行介紹。

(一)醫事鑑定小組
按行政院衛生署醫事審議委員會設置要點第4點規定，醫審會中設有醫療技術小組、醫事鑑定小組及醫療資源及專科醫師小組。負責醫療糾紛鑑定之醫事鑑定小組設置委員21至27人，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於三分之一 ¹，聘期均為二年²。

要求鑑定小組之委員的法學專家及社會人士之比例，不得少於三分之一，係為避免醫醫相護之不良觀感，但卻也讓人質疑其專業性，在實務判決中法院對於醫事鑑定小組之組成，是否具有專家資格，有以下之表示：「醫事審議委員會得設置醫事鑑定小組，置委員21人至27人，並以一人為召集人，除由署長就本會委員指定兼任外，並就其他醫療專家聘兼之；其聘期與本會委員相同。醫事鑑定小組得依鑑定案件性質，分組召開會議。醫事鑑定小組分組委員至少應有三分之一以上為法律專家或社會人士。是以醫事審議委員會既係以合議制之方式形成結論，但決定過程中，除初審意見係具有待鑑定事項之專業知識專家（且該專家可能並非醫事審議委員會委員）所作成外，最終仍須委諸於事實上醫療專家僅占少數之審議委員，以多數決之方式形成結論。則醫審會之鑑定意見，是否可確認為係具有專家資格者所作成，非無疑義。」³

(二)鑑定案件來源及限制
按鑑定作業要點第2點規定，若案件符合下列情形，醫審會將不予鑑定：
1.案件非司法、檢察機關之委託者。
2.器官、組織或檢體之病理檢查

(三)委託鑑定應檢附之卷證資料
鑑定作業要點第3點規定，司法或檢察機關委託鑑定前，應敘明鑑定範圍或項目，並提供下列相關卷證資料：
1.完整之病歷資料，應並附護理紀錄、X光片等。
2.訴狀、調查或偵查相關卷證。
3.法醫解剖或鑑定報告。
4.其他必要之卷證資料。

醫審會辦理醫療糾紛案件鑑定時，並不負責證據之調查或蒐集，僅以委託鑑定機關提供之相關卷證資料為之⁴。

(四)鑑定流程
按鑑定作業要點第13點規定，案情單純之鑑定案件，得逕提醫事鑑定小組會議審議鑑定。由該規定觀之，原則上接受委託進行鑑定之案件皆須交由初審醫師審查，僅有案情單純之鑑定案件，始例外得逕提醫事鑑定小組會議審議鑑定。醫審會接受委託鑑定時，會將案件交由初審醫師審查，接著將初審醫師所研提的初步意見，提交醫事鑑定小組會議審議，並作成鑑定書。最後，以衛生署名義將鑑定書送達委託鑑定機關，並檢還原送卷證資料。

關於醫事鑑定小組委員及初審醫師設有迴避的規定，鑑定小組委員或初審醫師對於下列案件應自行迴避：1.為現職服務醫院之鑑定案件；2.與本身具有利害關係之鑑定案件；3.與訴訟事件當事人之任一方具有利害關係之鑑定案件⁵。但是，有學者認為此一迴避規定並不明確，會造成當事人無法為妥適的主張⁶。

醫審會在進行醫療糾紛鑑定時，原則上會先將案件交由兩位初審醫師進行審查，研提初步意見後，始提交醫事鑑定小組會議審議。按最高法院76年度台上字第1721號判決要旨：「民事訴訟法第340條所定之囑託鑑定，必須受囑託之機關或團體自身對於鑑定事項具有鑑定能力者，始足當之。若受囑託之機關或團體並無鑑定能力或雖有鑑定能力而任意指定第三人鑑定，均不生囑託鑑定之效力。」故有學者依此判決主張，醫審會將案件送請醫學中心之醫師為初步鑑定，再由醫審會之委員決議所作成的鑑定意見，涉有違法之嫌 ⁷。

但是，亦有實務見解採不同之看法，認為依醫審會鑑定流程觀之，其具有專家資格，該判決內容指出：「依據醫審會之鑑定流程，鑑定意見之作成可分為兩階段，第一階段是依據委鑑機關所送之卷證資料，確認被告醫師之學、經歷，再將有關資料先送與被告醫師之學、經歷無關之醫學中心相關科別主治醫師以上之專家提供初審意見，之後再提至該署醫事審議委員會審議，由委員參酌初審醫師之書面及口頭意見，共同審查該案件。是依前揭之說明，難認該醫審會無專家資格，其鑑定自亦有其公正、權威性。」⁸本文認為，醫審會將案件送交醫學中心進行鑑定，僅係其鑑定程序之一部分，醫審會就該初審之鑑定意見仍須充分討論，經全體決議始作成鑑定意見，與上述最高法院之判決要旨並無違背之處。

(五)鑑定報告應記載事項
按作業鑑定要點第7點規定，鑑定書之作成應包含下列事項：1.委託鑑定機關；2.委託鑑定範圍或項目；3.案情概要；4.鑑定意見；5.原送鑑定之相關卷證資料；6.鑑定之年月日。

按鑑定作業要點第7點規定觀之，該鑑定報告並未要求載明鑑定經過。依刑事訴訟法第206條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」值得討論的部分在於，若依鑑定作業要點之規定作成的鑑定報告，是否具有證據能力？

在實務上曾有當事人主張醫審會之鑑定報告未記載鑑定經過，而不具有證據能力。對於鑑定報告是否有記載鑑定經過，法院為如下之表示：「行政院衛生署醫事審議委員會（下稱「醫審會」）第○○○ ○○○○號鑑定書係原審囑託鑑定，且觀之該鑑定書內容已明確載明：鑑定所依據之卷證資料、案件所涉及之主要醫療科別、病人基本資料、本案相關醫事人員基本資料、委託鑑定事由、相驗報告、解剖屍體報告、案情概要、鑑定意見、本案前次鑑定問題與鑑定意見摘要等事項，並於附註欄載明：「『案情概要』係參考所送病歷、卷證等資料，對『案情』所作之描述……。『鑑定意見』係針對所詢事項，就案情概要所敘事實基於醫學知識及現行醫療常規，所作之鑑定。」等語，顯示醫審會已就鑑定之經過及其結果，以書面報告，為刑事訴訟法第206條所稱之鑑定報告。」⁹

註：原著收錄於「月旦法學雜誌」(No.183)2010.8。

註解
1 行政院衛生署醫事審議委員會設置要點第4點。法學專家及社會人士之比例不得少於三分之一，立法意旨在於避免給人醫醫相護的不良觀感但是卻易讓人質疑其鑑定之專業性。張麗卿，醫療糾紛鑑定與對質詰問權，東吳法律學報，20卷2期，2008年10月，9頁。學者楊秀儀教授於「醫事鑑定制度改革」系列座談會中指出，醫療法規定醫事審議委員會的組成，公正人士與法律學者專家的比例不得少於三分之一，該組織本身就違反了訴訟法上的鑑定人資格，參薛瑞元，刑事訴訟程序中「機關鑑定」之研究，臺大法律學研究所論文，2001年，161頁。
2 行政院衛生署醫事審議委員會設置要點第3點。
3 士林地方法院93年度訴字第430號刑事判決。
4 鑑定作業要點第9點規定。
5 鑑定作業要點第13點。
6 張麗卿，醫療糾紛鑑定與對質詰問權，東吳法律學報，20卷2期，2008年10月，9頁。
7 參邱清華、劉緒倫、饒明先，醫療糾紛鑑定之現況、檢討及建議，醫事法學，8 卷2/3期，1990年9月；許義明，我國醫療鑑定之現況與檢討，萬國法律，151期，2007年 2月，64頁。
8 台灣高等法院 95年度醫上訴字第 1號刑事判決。
9 台灣高等法院 97年度醫上訴字第 1號刑事判決。
《文：群體健康科學研究所陳榮基兼任研究員、賴惠蓁研究助理、東海大學法律系吳俊穎副教授；圖：期刊封面》